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La justificación de lo inexplicable

En diferentes comparecencias tanto del Director General de Juego, como del Ministro de Consumo se ha justificado la aprobación del Real Decreto de Comunicaciones Comerciales de Actividades de Juego en la necesidad de dar respuesta a la alarma social que ha generado el incremento de las actividades de juego. Ello, sin que se haya aportado ni un solo dato concluyente más allá de las reflexiones que se hacen en la Memoria de Impacto Normativo de este Real Decreto, que como mucho justificarían sólo una modulación de las medidas que hasta ahora, con éxito, se venían aplicando en el Código de Conducta sobre comunicaciones comerciales de actividades de juego, porque a pesar de que Ministro y Director General han tratado de colocar el mantra que hasta el momento en la publicidad de juego regia “la ley de la selva”, lo cierto y verdad es que ese Código, que han firmado todos los operadores comerciales de juego, con excepción de la Once y Selae, ha venido regulando de manera estricta la publicidad desde 2011.

Además, si el objetivo del Real Decreto se cifra en evitar el aumento de la ludopatía y la necesidad de proteger a los más vulnerables (menores y prohibidos) que supuestamente traerían causa en el incremento de estos últimos años del marco de la oferta de juego y publicitaria y en el ascendiente que tiene sobre la oferta de juego presencial, no se acierta a entender que se proponga un escenario de publicidad diferente para unos determinados productos de juego, los juegos reservados a Once y Selae frente a los que ofrecen los operadores privados.

No se entiende porque en algún caso el nivel adictivo de algún producto -como los rascas de la Once-, su gasto mensual medio y los índices de prevalencia y resiliencia en jugadores, también en población de 14 a 18 años, son mucho mayores, y disponen de 6 veces más puntos de ventas que la oferta de juego en locales de operadores privados.

No se entiende que Once y Selae pueda mantener la misma oferta publicitaria de la que ha venido disfrutando en el marco precedente al Real Decreto y que los operadores privados no puedan hacerlo. Tanto más cuanto han utilizado este marco para hacer más publicidad (Once figuraba en el ranking Infoadex 2019 entre las primeras 15 empresas en inversión publicitaria) y han hecho la publicidad más invasiva, anunciando premios que te cambiaban la vida. Discriminación que, en lo apuntado, tampoco es entendible en términos de competencia en un mercado que debería garantizarse que fuera igual para todos los juegos y operadores.

Once y Selae han esquivado la regulación del Real Decreto 

No se entiende que se pretenda salvar esta discriminación con la situación de reserva de juegos que se hace en la Ley 13/2011 de 27 de mayo de juego en favor de estas empresas y en que estos juegos no son de respuesta inmediata. El artículo 7 de la precitada Ley obliga a cualquier operados y juego, con independencia de su status y Selae, no sólo vende productos en anticipación como los sorteos de Navidad y El Niño, ejemplo con él que en argumento tramposo se pretende justificar lo injustificable porque Selae comercializa productos de juego con resultado diario y la Once comercializa hasta 41 modalidades del producto de mayor inmediatez, los rascas.

Finalmente, no se entiende que en la situación actual de crisis económica, que sufre como pocos el sector del deporte y con una bajada muy importante de la inversión publicitaria en medios de comunicación, con incidencia muy importante en la prensa, radio y televisión dedicada al deporte se les quite uno de sus más importantes medios de financiación la publicidad de juego y los patrocinios a vista de algo más de medio año, sin que exista alternativa económica alguna.  

La realidad es que la supuesta situación de alarma social a la vista de los informes de la propia Dgoj (Estudio sobre prevalencia, comportamiento y características de los usuarios de juegos de azar en España 2015), los informes de los servicios de supervisión y control de las diferentes comunidades autónomas en ámbito de expedientes sancionadores, así como la reciente Operación Arcade de la Policía Nacional con más de 3.000 inspecciones sobre más de 1800 locales de juego, los informes oficiales en ámbito de adicciones (Estudes 2018-2019 e Informe Alcohol, tabaco y drogas Ilegales España 2019 y los ya publicados en algunas comunidades) o las Encuestas mensuales del CIS dejan claro que tal alarma no existe, mientras por comparación el nivel de aumento que si se ha producido de manera alarmante en el consumo de otras elementos adictivos con o sin sustancia como son el alcohol, tabaco, drogas en especial cannabis y cocaína, y el uso compulsivo de videojuegos o redes sociales que producen muchas parecidas deseconomías sanitarias y socioeconómicas que el juego no ha recibido ni por parte de nuestros políticos ni de los medios ni un 10% de la atención que ha tenido la actividad de juego. A lo que hay que sumar que el gasto producido en cajas de recompensas y “compra de habilidades” en videojuegos sin control alguno es mucho mayor que el gasto en juego y que los videojuegos más exitosos (también en ámbito competitivo en el escenario e-sports) son un canto a la violencia más desaforada.

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Constreñir a un escenario casi inexistente la publicidad de juego no es el mejor camino

En contestación escrita a una pregunta realizada en sede parlamentaria, el Gobierno informo que durante el Estado de Alarma y en el espacio que estuvo prohibida la publicidad de juego se habían cerrado 414 webs ilegales de juego, circunstancia que ya venía advertida por lo que había ocurrido en Italia, en la que con la prohibición de la publicidad de juego se disparó el juego ilegal, lo que hace evidente que la falta de un entorno sostenible de publicidad de juego incrementa exponencialmente éste.

Dejar un marco estrechísimo para la publicidad de juego y los patrocinios hará que una y otros sean ineficientes en términos de retorno y eficiencia, y por tanto se tornen materialmente imposibles y por tanto se ponga en peligro el marco que como se ha reconocido en la Memoria de Impacto normativo ha tenido éxito pues el incremento de la publicidad y el moderado incremento año a año de las cuentas activas de juego no ha incrementado los índices de juego problemático.

No parece pues razonable la incorporación de normas aún más restrictivas que las existentes, que pondrían en sería duda la continuidad de este importante sector empresarial y muchos miles de puestos de trabajo.

No hay que olvidar que, sensu contrario la imagen que se pretende dar de falta de regulación, el sector del juego ha estado permanentemente vinculado y tutelado tanto por la Administración Estatal como por las administraciones autonómicas sufriendo una hiperregulación desde hace más de 40 años, en una actividad altamente cumplidora y responsable, que es un ejemplo de estándares para toda la comunidad internacional y de juego responsable manteniendo los más altos niveles de seguridad en la actividad y uno de los menores porcentajes de ludopatía (0,3% total de población y un 0,9% población jugadora).

Las medidas tan restrictivas que se han aprobado no cuentan con un respaldo sólido y medido en datos cuantificados reales, más allá de percepciones y referencias vagas, que no se concretan en tiempo y espacio, circunstancia estas necesarias para poder invocar un interés público en ámbito de salud, seguridad y orden público, como así tiene señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y no existen informe valorativos en términos económicos y administrativos que justifiquen los graves perjuicios que se van a inferir a la actividad que justifiquen unas consecuencias tan dramáticas, como las que si se han valorado y manifestado por las empresas y asociaciones que representan a los operadores de juego, deportivos, publicistas y medios.  

El Real Decreto impedirá que las casas de apuestan tengan visibilidad en el deporte

La publicidad es un elemento esencial para atraer al jugador al juego regulado, lo que se traduce en más control sobre el mismo y poder operar soluciones si se producen deseconomías (juego problemático, fraude y amaños) tanto en términos de salud como en persecución y sanción de las actividades ilícitas. Sensu contrario la falta de una publicidad sostenible, no sólo perjudica al juego/jugadores sino también a publicistas, medios y deporte en general y lo que es peor acrecienta exponencialmente todas las deseconomías del juego.

El camino recorrido hasta aquí por la DGOJ (desde 2011) y Direcciones autonómicas (40 años regulando), apostando por la normalización y la evolución del sector han permitido que tengamos una situación envidiable respecto a otras jurisdicciones también en términos de control de deseconomías; cambiar ahora esta tendencia, sólo por imponer un criterio político es suicida. 

El Tribunal Constitucional en jurisprudencia uniforme señala en diferentes sentencias que la libertad de empresa supone para el interesado una garantía del inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial que conlleva "el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado", es decir para poder mantenerla en condiciones de normalidad sin más contravención que el respeto a las limitaciones que con carácter general y en orden a la competencia de mercado tenga ésta.

En ese sentido si el legislador hace una ley que prohíbe o restringe cierta actividad que no es, en sí misma, nociva ni antisocial, y que implica una discriminación arbitraria, selectiva y desproporcionada que puede conllevar el cierre injustificado de la misma, o el cambio sustancial de sus condiciones existiendo un medio alternativo que, logrando el mismo fin, tenga consecuencias menos perjudiciales para la actividad económica deberá compensar el perjuicio inferido. Ello por cuanto, aunque existen intereses públicos que pueden justificar medidas que restrinjan la libertad de empresa, ha de existir siempre un previo examen de la proporcionalidad de la medida restrictiva o prohibitiva en cuestión, juicio que implica el examen de la adecuación de las medidas invocadas y los objetivos pretendidos.

España e Italia tienen las regulaciones más restrictivas sobre el juego en Europa

En ese sentido en la Memoria de Impacto Normativo del Real Decreto de Comunicaciones Comerciales de Actividades de Juego se concluye que la canalización hacia el entorno online regulado es el instrumento fundamental de disminución de las externalidades derivadas del juego y del propio juego ilegal. Prueba de ello es que se ha constatado que únicamente alrededor del 2,8% del total de pagos realizados desde España a webs de juegos de azar y apuesta a través de dicho medio tienen que ver con webs de operadores sin licencia. Se añade algo más y es que resultado se ha conseguido, sin perjuicio de que el dato de los trastornos de juego o ludopatías se haya mantenido estable, en el entorno del 0,3% de la población mayor de 18 años, en todo este tiempo en el que el canal online se ha asentado en nuestro país.

En roman paladino, no se puede cambiar a mitad del partido las condiciones con que se otorgaron unas licencias, sin causa objetiva alguna, ni dato concluyente que avale tan bárbaras restricciones porque eso contraviene los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica que la Administración debe respetar siempre en su relación con el administrado.

Y es que, como hemos visto, no existe ninguna justificación sociosanitaria, en los datos medidos y conocidos, para que se haya operado un cambio tan radical en el marco de la publicidad de juego y además contraviniendo los principios de buena regulación y el marco de competencia.

La pelota está ahora en el alero de los sectores tan arbitrariamente perjudicados.

 

Rafael Andrés Alvez, abogado especialista en derecho administrativo, deportivo y del juego. Si tú también quieres enviar tu opinión para que sea publicada en La Comunidad Opina, envía tu artículo a opina@2playbook.com.

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